Dr. Michael Scholz (Landesfachstelle für Archive u. öffentliche Bibliotheken im BLHA, Potsdam): „In der Ausstrahlung einer Fernsehsendung liegt keine Benutzung des Archivs“ oder: Wofür darf ein Archiv Gebühren erheben? in: „Im (virtuellen) Lesesaal ist für Sie ein Platz reserviert …“, 2013, S. 75-87
[ http://www.blha.de/FilePool/LFS_Archivrecht_Gebuehren_BKK-Seminar.pdf ]
zitiert in den Fußnoten 2, 5, 16, 18 und 21 (von insgesamt 22) Archivalia. das Thema Gebühren sei in der archivfachlichen Diskussion eher unbeliebt, lediglich in Archivalia fänden sich gelegentlich Diskussionen zu Gebührenfragen (S. 75).
Scholz stellt zunächst dar, dass die an sich durchaus wichtige Unterscheidung zwischen Verwaltungs- und Benutzungsgebühren Probleme aufwirft (S. 76-80), um dann zu einer Besprechung des Urteils des OVG Münster zu wechseln.
Urteil vom 18. Dezember 2009 · Az. 9 A 2984/07
http://openjur.de/u/142651.html
Anscheinend hat Scholz in seinen einleitenden Ausführungen übersehen, dass ich in meinem Beitrag "Die Public Domain und die Archive" (2010) auf dieses Urteil eingegangen bin:
http://archiv.twoday.net/stories/6164988/
Schon 1994 hatte ich zu der zugrundeliegenden Rechtsfrage mich ausführlich geäußert:
http://www.histsem.uni-freiburg.de/mertens/graf/kultjur.htm (Suche nach Trumpp, 1. Treffer)
Das OVG sah für den Gebührentatbestand "Wiedergabe von Archivgut" keine Ermächtigungsgrundlage, da in der Ausstrahlung einer Fernsehsendung keine Benutzung liege. Das Urteil: "Aus den §§ 5 bis 8 ArchivG NRW ergibt sich, dass das beklagte Landesarchiv durch die Benutzung von Archivgut in Anspruch genommen wird. Dabei kommt es, wie insbesondere die allerdings nicht abschließende - Aufzählung in § 8 Abs. 1 ArchivG NRW zeigt, auf die unmittelbare Benutzung von Archivgut an. Denn die Vorschrift erwähnt die Versendung und Ausleihe von Archivgut sowie die Herstellung von Kopien und Reproduktionen, nicht aber die Nutzung von Produkten, die unter Inanspruchnahme von Archivalien erstellt worden sind. Dafür, dass auch solche Handlungen noch eine Benutzung des Archivguts darstellen sollen, fehlt es im Archivgesetz NRW an jeglichen Anhaltspunkten. [...]
Jedenfalls handelt es sich nicht mehr um die Benutzung einer Reproduktion gemäß § 24 Benutzungsordnung, wenn das erlangte Filmmaterial nach Einarbeitung in eine Fernsehsendung bzw. Video- oder Filmproduktion als Teil des neuen Produktes ausgestrahlt wird. Selbst wenn es sich bei dem Filmmaterial um eine Reproduktion im Sinne des § 24 Benutzungsordnung handeln sollte, wird diese - und durch sie das originale Archivgut - nur durch die vorherige Einarbeitung in die Fernseh- oder Filmproduktion, nicht aber durch die Ausstrahlung der Fernseh- bzw. Filmproduktion genutzt. Hier fehlt es an einer unmittelbaren Benutzung des Archivguts. Ob - und wenn ja in welchem Umfang - ein Werk, dessen Schöpfer sich bei der Erstellung Archivalien bedient hat, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll, kann gebührenrechtlich nur bei der Bemessung der Gebühr und der Bestimmung ihrer Höhe als Wertfaktor berücksichtigt werden. Möglicher Anknüpfungspunkt für die Gebührenpflicht ist dagegen allein die Erstellung der Reproduktion oder ggf. auch deren Benutzung im Rahmen der Herstellung der Produktion.
Dass gemäß § 24 Abs. 5 Benutzungsordnung Reproduktionen nur mit schriftlicher Genehmigung des Beklagten veröffentlicht, vervielfältigt oder an Dritte weitergegeben bzw. gewerblich oder geschäftlich verwendet werden dürfen, steht dieser Sichtweise nicht entgegen. Der Regelung kommt für die Frage, wann in der Benutzung einer Reproduktion die Benutzung von Archivgut und damit eine (benutzungs-)gebührenpflichtige Inanspruchnahme des beklagten Landesarchivs vorliegt, keine Aussagekraft zu. Der Umstand, dass eine Verwendung von einer Genehmigung abhängt, weist lediglich darauf hin, dass insoweit rechtliche Interessen, darunter auch etwaige Nutzungsrechte des Beklagten, berührt sein können. Der infolge eines Genehmigungsantrags bei dem Beklagten ggf. entstehende Verwaltungsaufwand sowie die Verwertung etwaiger Nutzungsrechte, können entweder, wie oben dargelegt, als Wertfaktor bei der Gebührenbemessung und erhebung oder durch die Erhebung von Verwaltungsgebühren abgegolten werden."
Scholz arbeitet die Brisanz des Urteils heraus: Die Gebührenpositionen "Wiedergabe von Archivgut" oder "Einräumung von Nutzungsrechten" seien "in den meisten Fällen rechtlich zweifelhaft" (S. 82). Scholz lehnt ein im Eigentum gründendes Immaterialgüterrecht der Archive ab.
Scholz referiert die Ansicht des OVG, man könne bestehende Urheberrechte des Archivs bei Verwaltungsgebühren berücksichtigen. Ich sehe hier aber einen Widerspruch zu den Feststellungen des BGH "Topographische Landeskarten":
"Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß sich die öffentliche Hand – in Ermangelung einer besonderen öffentlich-rechtlichen Regelung – des Privatrechts bedienen muß, wenn sie im geschäftlichen Verkehr Dienstleistungen oder Waren anbieten möchte, und zwar unabhängig davon, ob mit dem Absatz der Waren oder Leistungen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge oder nur fiskalische Interessen verfolgt werden sollen. Insofern verhält es sich bei dem Absatz nicht anders als bei der Beschaffung von Waren oder Leistungen, für die der öffentlichen Hand ebenfalls keine hoheitlichen Mittel zu Gebote stehen; auch dort ist das Handeln der öffentlichen Hand nach den für jedermann geltenden Bestimmungen des Privatrechts zu beurteilen (Gemeinsamer Senat aaO S. 316).
Im Streitfall ist Gegenstand der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen – neben der Lieferung der „Sepia-M.-Folien“, die die Beklagte für die Herstellung ihrer Karten benötigt – das Recht, die topographischen Karten des Landesvermessungsamtes, das heißt die in diesen Karten eingeflossene geistige Leistung, gewerblich zu nutzen. Dieser Gegenstand ist unabhängig davon, ob im Einzelfall von einem Urheberrechtsschutz und der Einräumung von Nutzungsrechten nach § 31 Abs. 1 und 2 UrhG ausgegangen werden kann, privatrechtlich."
https://de.wikisource.org/wiki/Bundesgerichtshof_-_Topographische_Landeskarten
Gegen einen Mischmasch von öffentlichem Recht und Urheberrecht bei der Gebührenerhebung spricht auch die Erwägung, dass eine Einbeziehung der Urheberrechtsschranken bei öffentlichrechtlicher Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses nicht gegeben ist. Das System von Urheberrechten und seinen Schranken wird archivrechtlich nicht berücksichtigt. Es mag ja sein, dass das Zitatrecht nach § 51 UrhG unter Umständen vertraglich abdingbar ist, aber eine solche Vertragsgestaltung in AGB unterliegt der vollen Inhaltskontrolle.
Kann man das Nutzungsentgelt vielleicht auf privatrechtlicher Basis erheben? Scholz hat Zweifel, vor allem wenn Archivalien vervielfältigt werden, an denen eindeutig keine Urheberrechte des Archivs bestehen. Leider hat sich Scholz an dieser Stelle nicht mit den Grenzen der "Flucht ins Privatrecht" auseinandergesetzt, obwohl das geboten gewesen wäre. Bei öffentlichrechtlichen Archiven überlagern die Grundrechte und die wichtigsten Grundsätze des Gebührenrechts das Privatrecht.
Bei Filmaufnahmen schlägt Scholz eine nach tatsächlichem Aufwand zu staffelnde Mehraufwandsgebühr vor, die auf größere Akzeptanz stoßen dürfte als eine "in ihren Grundlagen zweifelhafte Nutzungsgebühr" (S. 86).
Scholz zieht folgendes Fazit (S. 86):
"· Eine Gebühr im Archiv muss
a) an ein konkretes Verwaltungshandeln oder
b) an einen direkten Benutzungsvorgang
anknüpfen.
· Nutzungsgebühren sind nur möglich, wenn das Archiv über die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte verfügt und diese auch übertragen darf. Sie können zusammen mit der (urheberrechtlich begründeten) Veröffentlichungsgenehmigung als Verwaltungsgebühren erhoben werden.
· Eigentumsrechte am Archivgut begründen keine Gebührenpflicht.
· Der Mehraufwand bei Film- und Fernsehaufnahmen kann durch eine am Zeitaufwand orientierte Gebühr abgegolten werden."
Den Punkt zu den urheberrechtlichen Nutzungsrechten halte ich nicht für haltbar.
Meine Position habe ich schon oft vorgetragen: Bei der Nutzung von gemeinfreiem Kulturgut sollte man grundsätzlich auf urheberrechtsähnliche Gebühren und Entgelte verzichten. Auch wenn das Archiv über die Urheberrechte verfügt, sollte es von einer kommerziellen Nutzung dieser Rechte absehen.
Siehe nur "Kulturgut muss frei sein" (2007)
http://archiv.twoday.net/stories/4477824/
Die EU-Kommission empfahl 2011: "Für einen breiten Zugang zu gemeinfreien Inhalten und deren breite Nutzung muss gewährleistet werden, dass gemeinfreie Inhalte auch nach ihrer Digitalisierung gemeinfrei bleiben. Die Verwendung auffälliger Wasserzeichen oder anderer visueller Schutzvorkehrungen als Eigentums- oder Herkunftskennzeichnung auf Kopien gemeinfreien Materials sollte vermieden werden."
http://archiv.twoday.net/stories/64975408/
Den "Grundsatz, dass gemeinfreies Material nach seiner
Digitalisierung gemeinfrei bleiben sollte" hat der
europäische Gesetzgeber (EU-Parlament und Rat) in den
Erwägungsgründen zur PSI-Richtlinie vom Juni 2013
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:175:0001:0008:DE:PDF
klar ausgesprochen. Von daher gibt es keinerlei Rückenwind aus Brüssel für die übliche "Reproduktionsgebühren"-Abzocke der Archive.
[ http://www.blha.de/FilePool/LFS_Archivrecht_Gebuehren_BKK-Seminar.pdf ]
zitiert in den Fußnoten 2, 5, 16, 18 und 21 (von insgesamt 22) Archivalia. das Thema Gebühren sei in der archivfachlichen Diskussion eher unbeliebt, lediglich in Archivalia fänden sich gelegentlich Diskussionen zu Gebührenfragen (S. 75).
Scholz stellt zunächst dar, dass die an sich durchaus wichtige Unterscheidung zwischen Verwaltungs- und Benutzungsgebühren Probleme aufwirft (S. 76-80), um dann zu einer Besprechung des Urteils des OVG Münster zu wechseln.
Urteil vom 18. Dezember 2009 · Az. 9 A 2984/07
http://openjur.de/u/142651.html
Anscheinend hat Scholz in seinen einleitenden Ausführungen übersehen, dass ich in meinem Beitrag "Die Public Domain und die Archive" (2010) auf dieses Urteil eingegangen bin:
http://archiv.twoday.net/stories/6164988/
Schon 1994 hatte ich zu der zugrundeliegenden Rechtsfrage mich ausführlich geäußert:
http://www.histsem.uni-freiburg.de/mertens/graf/kultjur.htm (Suche nach Trumpp, 1. Treffer)
Das OVG sah für den Gebührentatbestand "Wiedergabe von Archivgut" keine Ermächtigungsgrundlage, da in der Ausstrahlung einer Fernsehsendung keine Benutzung liege. Das Urteil: "Aus den §§ 5 bis 8 ArchivG NRW ergibt sich, dass das beklagte Landesarchiv durch die Benutzung von Archivgut in Anspruch genommen wird. Dabei kommt es, wie insbesondere die allerdings nicht abschließende - Aufzählung in § 8 Abs. 1 ArchivG NRW zeigt, auf die unmittelbare Benutzung von Archivgut an. Denn die Vorschrift erwähnt die Versendung und Ausleihe von Archivgut sowie die Herstellung von Kopien und Reproduktionen, nicht aber die Nutzung von Produkten, die unter Inanspruchnahme von Archivalien erstellt worden sind. Dafür, dass auch solche Handlungen noch eine Benutzung des Archivguts darstellen sollen, fehlt es im Archivgesetz NRW an jeglichen Anhaltspunkten. [...]
Jedenfalls handelt es sich nicht mehr um die Benutzung einer Reproduktion gemäß § 24 Benutzungsordnung, wenn das erlangte Filmmaterial nach Einarbeitung in eine Fernsehsendung bzw. Video- oder Filmproduktion als Teil des neuen Produktes ausgestrahlt wird. Selbst wenn es sich bei dem Filmmaterial um eine Reproduktion im Sinne des § 24 Benutzungsordnung handeln sollte, wird diese - und durch sie das originale Archivgut - nur durch die vorherige Einarbeitung in die Fernseh- oder Filmproduktion, nicht aber durch die Ausstrahlung der Fernseh- bzw. Filmproduktion genutzt. Hier fehlt es an einer unmittelbaren Benutzung des Archivguts. Ob - und wenn ja in welchem Umfang - ein Werk, dessen Schöpfer sich bei der Erstellung Archivalien bedient hat, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll, kann gebührenrechtlich nur bei der Bemessung der Gebühr und der Bestimmung ihrer Höhe als Wertfaktor berücksichtigt werden. Möglicher Anknüpfungspunkt für die Gebührenpflicht ist dagegen allein die Erstellung der Reproduktion oder ggf. auch deren Benutzung im Rahmen der Herstellung der Produktion.
Dass gemäß § 24 Abs. 5 Benutzungsordnung Reproduktionen nur mit schriftlicher Genehmigung des Beklagten veröffentlicht, vervielfältigt oder an Dritte weitergegeben bzw. gewerblich oder geschäftlich verwendet werden dürfen, steht dieser Sichtweise nicht entgegen. Der Regelung kommt für die Frage, wann in der Benutzung einer Reproduktion die Benutzung von Archivgut und damit eine (benutzungs-)gebührenpflichtige Inanspruchnahme des beklagten Landesarchivs vorliegt, keine Aussagekraft zu. Der Umstand, dass eine Verwendung von einer Genehmigung abhängt, weist lediglich darauf hin, dass insoweit rechtliche Interessen, darunter auch etwaige Nutzungsrechte des Beklagten, berührt sein können. Der infolge eines Genehmigungsantrags bei dem Beklagten ggf. entstehende Verwaltungsaufwand sowie die Verwertung etwaiger Nutzungsrechte, können entweder, wie oben dargelegt, als Wertfaktor bei der Gebührenbemessung und erhebung oder durch die Erhebung von Verwaltungsgebühren abgegolten werden."
Scholz arbeitet die Brisanz des Urteils heraus: Die Gebührenpositionen "Wiedergabe von Archivgut" oder "Einräumung von Nutzungsrechten" seien "in den meisten Fällen rechtlich zweifelhaft" (S. 82). Scholz lehnt ein im Eigentum gründendes Immaterialgüterrecht der Archive ab.
Scholz referiert die Ansicht des OVG, man könne bestehende Urheberrechte des Archivs bei Verwaltungsgebühren berücksichtigen. Ich sehe hier aber einen Widerspruch zu den Feststellungen des BGH "Topographische Landeskarten":
"Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß sich die öffentliche Hand – in Ermangelung einer besonderen öffentlich-rechtlichen Regelung – des Privatrechts bedienen muß, wenn sie im geschäftlichen Verkehr Dienstleistungen oder Waren anbieten möchte, und zwar unabhängig davon, ob mit dem Absatz der Waren oder Leistungen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge oder nur fiskalische Interessen verfolgt werden sollen. Insofern verhält es sich bei dem Absatz nicht anders als bei der Beschaffung von Waren oder Leistungen, für die der öffentlichen Hand ebenfalls keine hoheitlichen Mittel zu Gebote stehen; auch dort ist das Handeln der öffentlichen Hand nach den für jedermann geltenden Bestimmungen des Privatrechts zu beurteilen (Gemeinsamer Senat aaO S. 316).
Im Streitfall ist Gegenstand der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen – neben der Lieferung der „Sepia-M.-Folien“, die die Beklagte für die Herstellung ihrer Karten benötigt – das Recht, die topographischen Karten des Landesvermessungsamtes, das heißt die in diesen Karten eingeflossene geistige Leistung, gewerblich zu nutzen. Dieser Gegenstand ist unabhängig davon, ob im Einzelfall von einem Urheberrechtsschutz und der Einräumung von Nutzungsrechten nach § 31 Abs. 1 und 2 UrhG ausgegangen werden kann, privatrechtlich."
https://de.wikisource.org/wiki/Bundesgerichtshof_-_Topographische_Landeskarten
Gegen einen Mischmasch von öffentlichem Recht und Urheberrecht bei der Gebührenerhebung spricht auch die Erwägung, dass eine Einbeziehung der Urheberrechtsschranken bei öffentlichrechtlicher Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses nicht gegeben ist. Das System von Urheberrechten und seinen Schranken wird archivrechtlich nicht berücksichtigt. Es mag ja sein, dass das Zitatrecht nach § 51 UrhG unter Umständen vertraglich abdingbar ist, aber eine solche Vertragsgestaltung in AGB unterliegt der vollen Inhaltskontrolle.
Kann man das Nutzungsentgelt vielleicht auf privatrechtlicher Basis erheben? Scholz hat Zweifel, vor allem wenn Archivalien vervielfältigt werden, an denen eindeutig keine Urheberrechte des Archivs bestehen. Leider hat sich Scholz an dieser Stelle nicht mit den Grenzen der "Flucht ins Privatrecht" auseinandergesetzt, obwohl das geboten gewesen wäre. Bei öffentlichrechtlichen Archiven überlagern die Grundrechte und die wichtigsten Grundsätze des Gebührenrechts das Privatrecht.
Bei Filmaufnahmen schlägt Scholz eine nach tatsächlichem Aufwand zu staffelnde Mehraufwandsgebühr vor, die auf größere Akzeptanz stoßen dürfte als eine "in ihren Grundlagen zweifelhafte Nutzungsgebühr" (S. 86).
Scholz zieht folgendes Fazit (S. 86):
"· Eine Gebühr im Archiv muss
a) an ein konkretes Verwaltungshandeln oder
b) an einen direkten Benutzungsvorgang
anknüpfen.
· Nutzungsgebühren sind nur möglich, wenn das Archiv über die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte verfügt und diese auch übertragen darf. Sie können zusammen mit der (urheberrechtlich begründeten) Veröffentlichungsgenehmigung als Verwaltungsgebühren erhoben werden.
· Eigentumsrechte am Archivgut begründen keine Gebührenpflicht.
· Der Mehraufwand bei Film- und Fernsehaufnahmen kann durch eine am Zeitaufwand orientierte Gebühr abgegolten werden."
Den Punkt zu den urheberrechtlichen Nutzungsrechten halte ich nicht für haltbar.
Meine Position habe ich schon oft vorgetragen: Bei der Nutzung von gemeinfreiem Kulturgut sollte man grundsätzlich auf urheberrechtsähnliche Gebühren und Entgelte verzichten. Auch wenn das Archiv über die Urheberrechte verfügt, sollte es von einer kommerziellen Nutzung dieser Rechte absehen.
Siehe nur "Kulturgut muss frei sein" (2007)
http://archiv.twoday.net/stories/4477824/
Die EU-Kommission empfahl 2011: "Für einen breiten Zugang zu gemeinfreien Inhalten und deren breite Nutzung muss gewährleistet werden, dass gemeinfreie Inhalte auch nach ihrer Digitalisierung gemeinfrei bleiben. Die Verwendung auffälliger Wasserzeichen oder anderer visueller Schutzvorkehrungen als Eigentums- oder Herkunftskennzeichnung auf Kopien gemeinfreien Materials sollte vermieden werden."
http://archiv.twoday.net/stories/64975408/
Den "Grundsatz, dass gemeinfreies Material nach seiner
Digitalisierung gemeinfrei bleiben sollte" hat der
europäische Gesetzgeber (EU-Parlament und Rat) in den
Erwägungsgründen zur PSI-Richtlinie vom Juni 2013
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:175:0001:0008:DE:PDF
klar ausgesprochen. Von daher gibt es keinerlei Rückenwind aus Brüssel für die übliche "Reproduktionsgebühren"-Abzocke der Archive.
KlausGraf - am Mittwoch, 4. Dezember 2013, 00:10 - Rubrik: Archivrecht
