Während keine Zweifel daran bestehen, dass das Scannen urheberrechtlich geschützter Bücher im Rahmen des Buchsucheprogramms rechtswidrig ist, wenn es auf deutschem Boden geschieht, ist die Rechtslage in den USA aufgrund des flexiblen, aber auch unbestimmten fair use-Grundsatzes noch unklar. Vor 2008 wird dort voraussichtlich kein Gericht eine Entscheidung treffen. In der Zwischenzeit setzt Google seine Arbeiten unbeeindruckt fort. Auch deutsche Urheber dürften den Ausgang der Verfahren mit Spannung erwarten, derzeit sind aber Klagen in Deutschland nach dem ersten misslungenen Versuch vor dem LG Hamburg nicht zu erwarten. Viel mehr, als sich auf das Spiel von Google einzulassen und ggf. ihre Bücher mittels Opt-Out von der Buchsuchmaschine auszuschließen, bleibt ihnen derzeit nicht.

Schrieb Stephan Ott in GRUR Int. 2007, S. 562ff., also vor zwei Jahren.

Aus dem gleichen Aufsatz:

Ein nach deutschem Recht begründetes Urheberrecht kann ausschließlich durch eine Benutzungshandlung in Deutschland verletzt werden, nicht aber durch eine im Ausland begangene. Es ist daher für jede Nutzungs- bzw. Verletzungshandlung das Land zu bestimmen, in dem sie erfolgt. Mit anderen Worten: Ein Eingriff in das deutsche Vervielfältigungsrecht liegt nur vor, wenn die Verletzungshandlung auf deutschem Boden stattfindet. Das Scannen der Bücher erfolgt weitgehend in den USA, was zur Anwendbarkeit US-amerikanischen Urheberrechts führt. Nur bei weiteren Vervielfältigungen auf Servern, die in Deutschland stehen, wäre deutsches Recht anwendbar

Aktuell widmet sich dem Thema:

Sabine Hüttner [Stipendiatin am Max-Planck-Institut für
Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München, wo sie derzeit promoviert]: Die "Google Buchsuche" im deutsch/amerikanischen Vergleich, in:
Wettbewerb in Recht und Praxis, Heft 2009/04 S. 422-431

Zitate:

Die "Google Buchsuche" bringt einen großen Nutzen für die Allgemeinheit, binnen Sekunden kann jedermann relevante Bücher im Internet finden. Die Abwägung aller Interessen ergibt daher, dass die "opt-out"-Praxis der einzige Weg ist, das ehrgeizige Mammutprojekt von Google umzusetzen. Dass traditionelle, auf einem "opt-in"-System basierende Urheberrecht muss an die Erfordernisse des Informationszeitalters angepasst werden. Der Nutzen für die Allgemeinheit überwiegt in diesem Fall gegenüber den Interessen der Urheber. Diese werden durch die Anzeige von bloßen Buchausschnitten (Snippets) ohnehin nicht übergebührend beeinträchtigt. Meiner Auffassung nach sollte die "opt-out"-Praxis im Rahmen des "Bibliotheksprogramms" daher zulässig sein. [...]

Die Analyse ergibt, dass Google sich in den USA [...] erfolgreich auf das Vorliegen von fair use hätte berufen kann. Das "Bibliotheksprogramm" wäre in den USA demnach nicht urheberrechtswidrig. [...]

In diesem Fall sollte die Interessenabwägung zugunsten Googles ausgehen. Heutzutage werden Digitalisierungsprojekte für Bibliotheken unerlässlich. In der Informationsgesellschaft und durch die rasante Entwicklung des Internets suchen Nutzer verstärkt elektronisch verfügbare Datenquellen. Die "Google Buchsuche" als ehrgeizigstes Projekt des weltweit größten Suchmaschinenbetreibers bringt einen enormen Nutzen für die Allgemeinheit. Das gesamte Wissen der Menschheit wird durch die "Google Buchsuche" online verfügbar gemacht. Des Weiteren gibt es für Verlage große Chancen ihre Verkaufszahlen zu erhöhen, da auf der Suchergebnisseite auch links für Bestell- und Ausleihmöglichkeiten zu finden sind. Zudem gibt es auch viele urheberrechtlich geschützte Bücher in den Bibliotheken, die nicht mehr lieferbar sind bzw. Bücher, die man über andere Wege nicht mehr auffinden kann. Daher ist es im Interesse der Urheber und Verlage, wenn ihre Bücher gefunden werden. Außerdem läuft alles was nicht im Internet verfügbar ist, Gefahr irgendwann nicht mehr wahrgenommen zu werden. Zudem müssen die mit Google kooperierenden Bibliotheken für die Digitalisierung ihrer Bestände nicht selbst aufkommen. Das ist ein großer Vorteil, da die Bibliotheken sich die hohen Digitalisierungskosten selbst nicht leisten könnten. [...]

Langfristig gesehen sollte darüber nachgedacht werden für Europa eine Europäische fair use Ausnahme zu schaffen, durch die das "Bibliotheksprogramm" in Europa gerechtfertigt werden könnte. Als die nationalen Urhebergesetze geschaffen worden, hat man sich die Neuentwicklungen im Informationszeitalter noch nicht vorstellen können. Das deutsche Urhebergesetz aus dem Jahre 1965 ist auch relativ starr geregelt und enthält sehr konkrete Schrankenbestimmungen. Diese berücksichtigen jedoch neue technische Entwicklungen, insbesondere im Bereich des Internetrechts, nicht. Daher ist auch das "Bibliotheksprogramm" in Deutschland rechtswidrig. Eine Anpassung an das digitale Zeitalter und die Belange der Informationsgesellschaft ist daher notwendig. Damit der technische Fortschritt in Europa nicht behindert wird und Anbetrachts des großen Nutzens des "Bibliotheksprogramms", sollte daher eine Europäische fair use Ausnahme geschaffen werden.

Diese Meinung, die sich gegen die herrschende Google-Kritik ("Heidelberger Appell") positioniert, verdient Zustimmung. "opt in" ist mit den Bedürfnissen der digitalen Welt nicht zu vereinen, gerade auch wenn es um verwaiste Werke geht, an deren Zugänglichmachung als durchsuchbarer Volltext ein eminentes wissenschaftliches Interesse besteht.

Soweit es um Altwerke vor 1966 geht, spricht einiges dafür, dass die digitalen Nutzungsrechte nicht bei dem Verlag liegen:

http://archiv.twoday.net/stories/5715274/

Liegen sie aber bei den Rechtsnachfolgern des Urhebers, so ist es denkbar, dass mit öffentlich zugänglichen Dokumenten angesichts der Kassationspraxis der Archive (hinsichtlich der Unterlagen der Nachlassgerichte) weder der vollständige Kreis der Rechteinhaber noch deren jeweilige Anteile ermittelbar sind. Jeder einzelne Rechtsnachfolger kann gegen eine ungenehmigte Nutzung vorgehen; stimmen nicht alle einer Nutzung zu, kann nicht genutzt werden. Bei kinderlos gestorbenen Rechteinhabern kann sich im Lauf der Jahre ein völlig unüberschaubarer Kreis der Rechteinhaber qua Erbrecht ansammeln, die in der Regel überhaupt nichts von ihrer Rechtsinhaberschaft wissen. Es genügt, wenn ein Rechteinhaber unbekannt verzogen ist, um eine Nutzung zu verhindern.