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I. Recht des Autors auf Selbstarchivierung

Hat ein Autor das Recht, seinen gedruckt veröffentlichten oder zum Druck vorgesehenen Beitrag parallel kostenfrei im Internet nach den Grundsätzen von "Open Access" ("Selbstarchivierung") zu veröffentlichen?

Ja, es sei denn, es existiert eine abweichende vertragliche Vereinbarung!

a) Vertragsverhandlungen

Es empfiehlt sich, gegenüber dem Verlag der Publikation, in der der Beitrag gedruckt werden soll, mit offenen Karten zu spielen und seine Absicht der Selbstarchivierung bekanntzugeben.

Was internationale und englischsprachige Verlage erlauben, dokumentiert die SHERPA/ROMEO-Liste, von der es inzwischen auch eine deutschsprachige Fassung gibt. Einige Verlage haben sich auch bereiterklärt, Publikationen (z-.B. Dissertationen) zu drucken, die zugleich auf einem universitären Dokumentenserver eingestellt werden.

Näheres unter:
http://archiv.twoday.net/stories/2960580/

Wissenschaftsorganisationen, die Open Access (OA) fördern, empfehlen, keine umfassende Rechteabtretung zu unterschreiben. Autoren sollen Standardverträge von Verlagen durch einen Zusatz ergänzen, die das Einstellen auf einem Dokumentenserver erlaubt.

Beispiele solcher Zusatzvereinbarungen bespricht das Helmholtz-OA-Projekt:

http://oa.helmholtz.de/index.php?id=63

Im Englischen spricht man von "Author's Addenda". Ein aktueller Aufsatz von Peter Hirtle aus US-Sicht erörtert diese Vertragszusätze:
http://www.dlib.org/dlib/november06/hirtle/11hirtle.html

In der Regel lässt sich eine einvernehmliche Regelung finden. Gestattet aber ein Verlag weder eine Vorabpublikation ("Ingelfinger-Rule") noch die Archivierung des Verlags-PDFs (Post-Print) so kann man die nicht begutachtete Fassung (Pre-Print), ergänzt um Nachträge aus der begutachteten Fassung, in den Dokumentenserver einstellen. Zum einen kann man argumentieren, die Rechte bezögen sich nicht auf die Vorabfassung, zum anderen wird es sich jeder Wissenschaftsverlag bei einem so heiklen Thema wie "Open Access" zweimal überlegen, ob er es zu einem gravierenden Konflikt mit einem Wissenschaftler kommen lässt. Wer jede Verärgerung des Verlags von vornherein vermeiden möchte, sollte sich, wenn deutlich wird, dass die kostenfreie Publikation im Internet auch nach einer Sperrfrist ("Embargo period") dem Verlag nicht passt, gegen OA für den betreffenden Beitrag entscheiden.

Siehe dazu auch:
http://archiv.twoday.net/stories/1243869/ (Offener Brief an den Präsidenten der Göttinger Akademie)

b) Die Einjahresfrist des § 38 UrhG

Absatz 1 des § 38 des deutschen Urheberrechtsgesetzes lautet:

"Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung. Jedoch darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres seit Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn nichts anderes vereinbart ist."

Gemäß Absatz 2 gilt das auch für nicht vergütete Beiträge zu Sammelbänden wie Festschriften.

Wichtig ist die Formulierung "im Zweifel". In den Geisteswissenschaften ist es nach wie vor nicht generell üblich, bei Zeitschriftenaufsätzen Verlagsverträge abzuschließen. Liegt keine anderweitige vertragliche Vereinbarung vor, so kann sich der Autor auf § 38 UrhG berufen.


Will ein Autor seinen Beitrag unter eine freie Lizenz (im Wissenschaftsbereich ist vor allem http://www.creativecommons.org relevant) stellen, so kommt diese Einjahresfrist zum Tragen, denn freie Lizenzen gelten nicht nur für Online-Publikationen, sondern auch für gedruckte Veröffentlichungen ("Vervielfältigung und Verbreitung").

Seit Herbst 2003 hat sich eine gravierende Änderung der Rechtslqage ergeben, da § 38 UrhG unverändert blieb, also dem Verlag nach wie vor nur ein für ein Jahr bestehendes ausschließliches Nutzungsrecht an dem Aufsatz für Vervielfältigung und Verbreitung zusichert. Von Vervielfältigung und Verbreitung strikt zu trennen ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe, zu dem das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gehört. Dieses Recht der öffentlichen Zugänglichmachung wird aber für Online-Nutzungen benötigt.

Nach meiner Rechtsauffassung muss sich ein Wissenschaftler für die reine Online-Publikation auf einem Dokumentenserver somit nicht mehr an die Einjahresfrist halten, sondern kann frei über den Beitrag verfügen.

Die Pointe durch die Novelle von 2003 entgeht sowohl dem Beitrag von Stintzing (Chur 2004) als auch dem unten zu nennenden Sammelband "Rahmenbedingungen".

c) Retrodigitalisierung

§ 31 Absatz 4 UrhG lautet: "Die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten sowie Verpflichtungen hierzu sind unwirksam." Da die Online-Nutzung vor ca. 1995 unbekannt war, konnte sie in Altverträgen zwischen 1966 (dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes) und ca. 1995 nicht wirksam vereinbart werden.

Es ist geplant, diese Klausel zugunsten der Verwerter im "Zweiten Korb" der Novellierung des Urheberrechtsgesetzes zu streichen, wogegen sich unter anderem das Urheberrechtsbündnis wendet.

Digitalisiert ein Verlag ältere Jahrgänge einer Zeitschrift vor 1995, so verfügt er in der Regel nicht über die entsprechenden Nutzungsrechte, da diese bei den Autoren der Beiträge liegen. Dies gilt auch für http://www.digizeitschriften.de.

Siehe dazu: http://archiv.twoday.net/stories/2034921/

Jeder Autor, der seine Rechte nicht explizit abgetreten hat, kann sich an DigiZeitschriften wenden und die Freischaltung seiner Beiträge für den kostenfreien "OA"-Zugriff erwirken (wie ich dies erfolgreich praktiziert habe).

Verfügt der Autor über die Rechte, kann er natürlich seinen Beitrag ohne den Verlag zu fragen oder auch nur zu informieren einem Dokumentenserver zur Verfügung stellen. Dies betrifft insbesondere, wie ausgeführt, Beiträge aus der Zeit vor 1995.

d) Reformüberlegungen de lege ferenda

Eine von Seiten der Universitäten als Arbeitgeber und Dienstherren verfügte Anbietungspflicht der Publikationen von Wissenschaftlern zugunsten der universitären Dokumentenserver wird aus verfassungsrechtlichen Gründen von Juristen überwiegend abgelehnt.

Eine solche Anbietungspflicht haben Pflüger/Ertmann vorgeschlagen:
http://www.ub.uni-konstanz.de/kops/volltexte/2004/1337/

Eine andere Lösung favorisiert Gerd Hansen. Sie ging auch in eine Stellungnahme des Bundesrats zum "Zweiten Korb" ein:
"An wissenschaftlichen Beiträgen, die im Rahmen einer überwiegend mit öffentlichen Mitteln finanzierten Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden sind und in Periodika erscheinen, hat der Urheber auch bei Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts das Recht, den Inhalt längstens nach Ablauf von sechs Monaten seit Erstveröffentlichung anderweitig öffentlich
zugänglich zu machen, soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist und nicht in der Formatierung der Erstveröffentlichung
erfolgt. Dieses Recht kann nicht abbedungen werden."
http://archiv.twoday.net/stories/2060875/ (m.w.N.)

Aus bibliothekarischer Sicht hat Eric Steinhauer den Hansen-Vorschlag erörtert:
Kritische Anmerkungen zum Zweitveröffentlichungsrecht nach § 38 Abs. 1 Satz 3 und 4 UrhG in der Fassung des Bundesratsentwurfes vom 9. Mai 2006,
in: Bibliotheksdienst 40 (2006), Heft 6, S. 734-742.
Preprint
http://www.db-thueringen.de/servlets/DocumentServlet?id=6176
Verlags-Postprint
http://www.zlb.de/aktivitaeten/bd_neu/heftinhalte2006/Recht010606.pdf:
Zusammenfassung
http://bibliotheksrecht.blog.de/2006/06/20/zweitveroffentlichungsrecht_im_bundesrat~896405

Im Ausland ist es dagegen ohne weiteres möglich, die von der OA-Gemeinschaft als sinnvoll angesehenen verpflichtenden Mandate für Wissenschaftler zu erlassen, ihre Publikationen in OA-Server einzubringen:
http://www.eprints.org/openaccess/policysignup/

II. Lizenzfragen

Obwohl immer wieder übersehen wird, dass OA nicht nur kostenfrei meint, sondern auch die Beseitigung von "permission barriers" (Peter Suber), muss deutlich gesagt werden, dass nur wissenschaftliche Beiträge unter einer freien Lizenz wirklich OA sind.

Für Wissenschaftler kommen vor allem Creative-Commons-Lizenzen in Betracht.

Eigene Lizenzen entwickelte Ifross für das NRW-Projekt DiPP:
http://www.dipp.nrw.de/lizenzen/

Die Zeitschriften der "Public Library of Science" und von BioMed Central verwenden CC-BY-Lizenzen. Dies entspricht völlig den Forderungen der "Berliner Erklärung" und der "Budapest Open Access Initiative".

Unter anderem mit Lizenzfragen befassen sich zwei auch online vorliegende Sammelbände, auf die ergänzend verwiesen sei:

Urheberrecht in digitalisierter Wissenschaft und Lehre
http://www.tib.uni-hannover.de/digitale_bibliothek/UrheberrechtTagungsband.pdf

Rechtliche Rahmenbedingungen für OA-Publikationen
http://www.lehrstuhl-spindler.uni-goettingen.de/extern/openaccess/leitfaden/
Dazu aber meine Kritik http://archiv.twoday.net/stories/1813286/

Ein ausführlicher Tagungsbericht zum Thema
http://www.forschung.historicum-archiv.net/tagungsberichte/workshop/rechteworkshop.htm

III. OA-Heuchelei bei Kulturgut

Das herrschende Bildrechte-Regime mit seinem umfassenden urheberrechtlichen oder quasi-urheberrechtlichen Rechtevorbehalt ist mit OA nicht vereinbar.

Die Kritik an den Bibliotheken und ihrem "Copyfraud", die ich unter
http://archiv.twoday.net/stories/2518568/
geübt habe, braucht hier nicht wiederholt zu werden.

Nachtrag
24.11.2007 Neues Urheberrecht: Autoren müssen reagieren
http://archiv.twoday.net/stories/4477889/

29.10.2012 Rechtsfragen von Open Access (2012)
http://archiv.twoday.net/stories/197330649/
KlausGraf meinte am 2007/01/05 18:55:
Zurückweisung der Position von Heckmann/Weber 2006
§ 38 Abs. 1 des deutschen Urheberrechtsgesetzes
hat folgenden Wortlaut:

"Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine
periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger
oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches
Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung. Jedoch
darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres seit
Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn
nichts anderes vereinbart ist."

Meine Position dazu findet sich unter:
http://archiv.twoday.net/stories/2962609/ (oben) und bereits seit
Januar 2004 unter
http://www.uni-tuebingen.de/fb-neuphil/epub/graf/urheberrecht_autoren_graf.html

Kritik daran haben geuebt Heckmann/Weber in GRUR Int. 2006,
S. 995 ff., den Aufsatz hat zusammengefasst Steinhauer in
"Bibliotheksrecht":
http://bibliotheksrecht.blog.de/2006/12/13/open_access_im_geltenden_und_kunftigen_u~1433054

Zitat Heckmann/Weber:

"Zwar erlaubt § 38 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Autor,
Nachdrucke seines in einer periodisch erscheinenden
Sammlung publizierten Beitrags nach Ablauf
eines Jahres anzufertigen, allerdings kann die
Anwendbarkeit dieser Norm vertraglich abbedungen
werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Möglichkeit von
den meisten Verlagen genutzt wird, zumal
der Autor sich diesem Begehren aufgrund der besonderen
Marktmacht der Verlage kaum verweigern
kann. Zudem bleibt der Rechteerhalt des Autors auf die
Vervielfältigung und die körperliche
Verbreitung des Werkes beschränkt - ein Recht zur
öffentlichen Zugänglichmachung ergibt sich hieraus
gerade nicht 7. Ergänzend sei zudem darauf hingewiesen,
dass § 38 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht als
negative Auslegungsregel missverstanden werden darf, dass
dem Verlag im Zweifel nur das
Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht, nicht aber das
Recht der öffentlichen Zugänglichmachung
eingeräumt wird 8. § 38 UrhG ist zwar im Verhältnis zur
Zweckübertragungsregel nach § 31 Abs. 5
UrhG die speziellere Regel, allerdings nur soweit sein
Anwendungsbereich reicht. Für das Recht der
öffentlichen Zugänglichmachung bleibt es damit bei der
allgemeinen Zweckübertragungsregel 9."

Dazu moechte ich feststellen:

Es ist eine voellig unbewiesene Behauptung, dass die
meisten Verlage bei Zeitschriftenaufsaetzen eine
vertragliche Regelung treffen. Nach meinen Erfahrungen im
geisteswissenschaftlichen Bereich kann davon nicht die Rede
sein.

Meines Erachtens genuegt es nicht, einen Rechtevorbehalt
ins Impressum der Zeitschrift zu drucken, die
Vertragsbestimmung (AGB) muss wirksam einbezogen werden,
dem Autor also klar sein, dass er den Vertrag zu diesen
Bedingungen schliesst.

Anm. 8 bezieht sich auf meine Internetpublikation auf dem
Tuebinger Server (s.o.). Ich halte meine Auffassung
aufrecht, dass ein Autor, wenn keine vertragliche
Vereinbarung mit dem Verlag besteht, berechtigt ist, seinen
Aufsatz ohne Zustimmung des Verlags online zugaenglich zu
machen. Bis zum Bekanntwerden des ersten entgegenstehenden
Gerichtsurteils empfehle ich allen Autoren, die Jahresfrist
des § 38 UrhG hinsichtlich von Online-Publikationen zu
ignorieren.

Fuer die Online-Publikation ist das Recht der oeffentlichen
Zugaenglichmachung relevant, das der oeffentlichen
Wiedergabe zugewiesen ist. Wer bisher einem Verleger einen
Aufsatz schickte, war nicht daran gehindert, unmittelbar
nach Erscheinen es als Buehnenstueck aufzufuehren (was
zugegebenermaßen eher selten vorgekommen sein duerfte). Die
oeffentliche Auffuehrung ist ein Fall der "oeffentlichen
Wiedergabe" und diese wird im Zweifel in dem einen Jahr des
ausschliesslichen Nutzungsrechts nun einmal nicht vom
Verleger erworben.

Aus dem Gesetz ergibt sich eindeutig, dass der Verlag im
Zweifel kein ausschliessliches Nutzungsrecht hinsichtlich
der unkoerperlichen Verbreitung (Online-Nutzung) erwirbt.
Da es insoweit bei der allgemeinen Zweckuebertragungsregel
(im Zweifel fuer den Urheber, § 31 Abs. 5 UrhG) bleibt,
verbleiben die Rechte gemaess dem Vertragszweck so
weit wie moeglich beim Urheber. Wer einen Artikel zum Druck
in einer Fachzeitschrift einreicht, erteilt damit nicht
zugleich die Erlaubnis, dass der Verlag ihn auch online
nutzen darf. Nach der Zweckuebertragungsregel reicht es
aus, wenn der Verlag ein einfaches Nutzungsrecht fuer die
Online-Nutzung erhaelt, es ist nach dem Vertragszweck (der
Verbreitung der Zeitschrift) nicht erforderlich, dass er
ein ausschliessliches Benutzungsrecht erhaelt.

Da Open-Access-Publikationen keine Konkurrenz zur Druckpublikation darstellen, laeuft
auch die von den Verlagen beliebte Argumentation mit der
"Treuepflicht" leer.

Es ist absurd anzunehmen, dass ohne anderweitige
vertragliche Vereinbarung ein Fachzeitschriftenverlag qua §
38 UrhG fuer den traditionellen Printbereich ein auf ein
Jahr befristetes Ausschliesslichkeitsrecht erhaelt, fuer
die Online-Nutzung, die ja immer noch einen Annex zur
Prinpublikation darstellt, aber stillschweigend ein
unbefristetes ausschliessliches Nutzungsrecht. Mit dem
Grundsatz "in dubio pro auctore" waere das schlicht und
einfach nicht zu vereinbaren. Wenn ein Verlag ein
ausschliessliches Nutzungsrecht wuenscht, muss er es eben
ausdruecklich vereinbaren.

Die Ansicht von Heckmann/Weber ist daher schaerfstens
zurueckzuweisen. Ein Autor muss stillschweigend immer nur
soviele Rechte dem Verlag einraeumen, wie dieser fuer das
gemeinsame Publikationsprojekt benoetigt bzw. was § 38 UrhG
vorsieht. Da es keine allgemeine Regel gibt, dass im
Online-Bereich nur ausschliessliche Nutzungsrechte sinnvoll
sind, laesst sich ein ausschliesslicher Rechteerwerb eines
Verlags nicht begruenden. Damit aber ist der Autor immer
noch der Herr seines Textes (was er an sich auch sein
sollte) und kann ihn vor oder nach Druckveroeffentlichung
online einstellen, ganz wie es ihm beliebt. 
 

twoday.net AGB

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