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Zur Neuregelung des UrhG und zum neuen § 53a (Entwurf)
//archiv.twoday.net/stories/4055807/

Ergänzend zur Begründung der Änderungen ist die AmtlBegr des Gesetzesentwurfs von 2006 heranzuziehen:
//www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/bmj/1174.pdf

Meine These lautet: Der neue § 53a UrhG stellt keine allgemeine Schranken-Schranke dar, sondern bezieht sich ausschließlich auf das Massengeschäft der Fernleihe und der Direktbestelldienste der Bibliotheken und von SUBITO.

Anwendungsbereich sind demnach:
*gedruckte und digitale Zeitungen und Zeitschriften
*gedruckte Bücher und ihr digitales Äquivalent

Zu den privilegierten Institutionen wird man auch öffentlich zugängliche Bibliotheken von Archiven, Museen und anderen Bildungseinrichtungen rechnen dürfen.

§ 53a sieht auch nicht ausdrücklich vor, dass die öffentlichen Bibliotheken Eigentümer der Vorlagen sein müssen.

Wenn meine These zutrifft, dürfen Archive, Bibliotheken, Museen und private Eigentümer nach wie vor auf Anforderung Kopien von geschützten Werken, die nicht in den Anwendungsbereich von § 53a UrhG fallen (also insbesondere von ungedruckten Materialien), analog (per Post und Fax) oder digital versenden, sofern sich der Anfordernde auf § 53 UrhG berufen kann.

Hinsichtlich von Post und Fax sichert § 53a UrhG das gewohnheitsrechtlich bestehende Lieferrecht der Bibliotheken, das einen Eingriff in das Verbreitungsrecht darstellt, ab. Für die unkörperliche Verbreitung durch Mail/FTP wurde ein Eingriff in das Verbreitungsrecht (und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung) vom OLG München verneint:
//de.wikisource.org/wiki/OLGM_29U1638/06

Ein privater Eigentümer eines Kunstwerks wird von einem Kunsthistoriker um eine Abbildung gebeten. Da es sich um Forschungszwecke handelt, ist § 53 Abs. 2 Nr. 1 UrhG gegeben. Dem Kunsthistoriker ist die Vervielfältigung zuzurechnen, die auch durch einen anderen erfolgen darf. Da der Eigentümer selbst kein öffentliches Angebot macht, ist bei der Übermittlung nicht das Verbreitungsrecht tangiert. Beschränkungen hinsichtlich der Form der Übermittlung bestehen nicht.

Ein Wissenschaftler A bietet einen ihm nicht persönlich bekannten Berufskollegen B um den Scan eines Aufsatzes, von dem er annimmt, dass B über eine Kopie verfügt. B darf die aufgrund § 53 UrhG erstellte Kopie nicht verbreiten. Soweit er sich nicht öffentlich im Internet bereiterklärt hat, Fachkollegen auf Anforderung Aufsätze aus seiner Bibliothek zu kopieren, ist eine persönliche Verbundenheit (Verwandtschaft, Freundschaft, Bekanntschaft) nicht erforderlich, denn es liegt kein Verbreitungsakt vor. Auch hier bestehen keine Beschränkungen hinsichtlich der Form der Übermittlung, da § 53 Abs. 2 Nr. 1 UrhG kein Verbot der digitalen Nutzung vorsieht.

Ein Rechtsanwalt bittet einen Arzt in einem Medizinrechtsfall um Übersendung eines PDFs von einem Aufsatz, den der Arzt verfasst hat. Aufgrund von § 53 Abs. 2 Satz 3 muss der Arzt das ablehnen, er dürfte allenfalls eine Papierkopie übersenden.

Der Rechtsanwalt wendet sich an eine Medizinbibliothek. Soweit diese öffentlich zugänglich ist, wird sie nach dem künftigen § 53a nur per Post oder Fax liefern dürfen. Eine elektronische Lieferung scheitert am fehlenden wissenschaftlichen Zweck.

Der Rechtsanwalt wendet sich nun in gleicher Sache an die interne Bibliothek eines Pharmaunternehmens. Diese dürfte, da ersichtlich nicht zu den öffentlichen Bibliotheken des § 53a gehörend, trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 53 UrhG überhaupt nicht liefern. Sie wäre mit Blick auf § 53 UrhG genauso Hersteller wie der Arzt, der eine Papierkopie versenden dürfte. Dies erscheint paradox: ihr ist als Bibliothek verwehrt, was einem beliebigen Dritten erlaubt wäre. Sie könnte dem Rechtsanwalt allenfalls anbieten, ihn ausnahmsweise zur Benutzung zuzulassen, damit er selbst den Aufsatz kopieren kann oder eine externe Hilfskraft zu engagieren, die das für ihn erledigt.

Zur Auftragskopie vgl. Dreier/Schulze, UrhG ²2006 § 53 Rdnr. 13-14 (zur privaten Vervielfältigung in Abs. 1).

Angemessen wäre es freilich, § 53a von seiner Genese her auf einen Direktlieferdienst zu beschränken, der geignet ist, in das Verbreitungsrecht und andere geschützte Interessen der Verwerter
einzugreifen. Eine interne Firmenbibliothek, die nur gelegentlich Kopierwünsche erfüllt, wäre damit aus dem Schneider.

§ 53a kann sich ersichtlich nicht auf die private Übermittlung von Zeitschriftenaufsätzen im Freundeskreis beziehen, diese wäre damit verboten.

Um absurde Konsequenzen zu vermeiden, muss der Geltungsbereich des beschlossenen § 53a demnach beschränkt werden.

Ohne ein öffentliches Angebot, das geeignet ist, den Angeboten der Verleger Konkurrenz zu machen, dürfen Privatpersonen und Institutionen (nur eben keine öffentliche Bibliotheken) im Rahmen des § 53 UrhG analoge und digitale Kopien von Zeitschriftenaufsätzen und Buchteilen beliebig versenden.

Was ist mit den Werken, die weder Zeitungs-/Zeitschriftenbeiträge noch kleine Teile eines größeren Werkes (Buchs) sind?

Eine öffentliche Bibliothek (aus dem Bereich der wissenschaftlichen Bibliothek) verwahrt einen geschützten Grass-Brief - siehe //archiv.twoday.net/stories/3225515/ - im Umfang einer Seite (alternativ: ein unveröffentlichtes Lichtbild oder Lichtbildwerk eines beliebigen belanglosen Urhebers). Eine Kopie für einen auswärtigen Besteller dürfte nicht mehr angefertigt werden, dieser müsste sich selbst in die Handschriftenabteilung bemühen und fotografieren, was deren Nutzungsbedingungen natürlich strikt untersagen.

Bekanntlich ist in Staatsarchiven die Selbstfotografie verboten, Reproduktionen dürfen nur vom Archivpersonal vorgenommen werden. Auch wenn man die Archivbibliothek als Anbieter der Reproduktionen fingiert, würde die nach § 53 UrhG zu wissenschaftlichen Zwecken ohne weiteres erlaubte Kopie einer unveröffentlichten Denkschrift einer Nazi-Größe, die keine 70 Jahre tot ist, am § 53a scheitern, da es sich nicht um ein erschienenes Werk handelt.

Alle urheberrechtlich geschützten unveröffentlichten Archivalien dürften nicht mehr reproduziert werden, sofern man unter Übermittlung in § 53a auch die Aushändigung vor Ort versteht.

Niemand dürfte mehr auf Anfrage einen Scan eines geschützten Fotos an einen Benutzer versenden.

Das alles kann nicht sein. Auf Werke, die üblicherweise nicht von dem Lieferdienst, auf den § 53a abzielt, angeboten werden, ist § 53a offenkundig nicht anzuwenden.

Bereits nach jetziger Rechtslage ist § 53 UrhG für Fotos und unveröffentlichte Schriften inakzeptabel.

Üblicherweise lässt sich stets eine private Nutzung nach § 53 Abs. 1 fingieren, aber bei einer beruflichen nicht-wissenschaftlichen Nutzung wird es, wenn man dem Wortlaut des Gesetzes folgt, schwierig.

Der Rechtsanwalt einer Bürgerinitiative möchte Fotos einer Brockdorf-Demonstration kopieren. Sofern man diese nicht als mindestens 2 Jahre "vergriffenes Werk" ansieht, ist das nicht möglich.

Ein Rechtsanwalt ist beauftragt, nach einer Verschollenen zu forschen. Ein Foto, dessen Urheber nicht angegeben ist, darf nicht kopiert werden (es sei denn er handelt als Beauftragter im Sinne der "privaten" Nutzung seiner Mandaten).

Ein Journalist recherchiert zu Nazi-Verbrechen. Er darf ein Foto nicht kopieren, da kein wissenschaftlicher Gebrauch vorliegt. Quellenauszüge aus der Nazi-Denkschrift darf er gemäß § 53 Abs. 4 lediglich abschreiben, er darf keine Reproduktion anfertigen lassen.

Zu § 53 Abs. 2 Nr. 4 schreibt Dreier in Dreier/Schule aaO Rdnr. 33: "Die Vervielfältigung von Werken, die nicht in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind, ist [...] nicht zulässig (BGH GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate)". Das ist absolut aus der Luft gegriffen, denn die BGH-Entscheidung geht mit keiner Silbe auf § 53 Abs. 2 ein. Der Regisseur, der heimlich Kopien von Dias, die seine Inszenierung abbildeten, anfertigte, berief sich vergeblich auf private Nutzung nach Absatz 1, da man die Bilder als Ergänzung zu seiner beruflichen Dokumentation ansah. Nummer 4 Ziffer a setzt das Erscheinen voraus, das war für die Fotos der Theaterfotografin nicht gegeben. Offenkundig auf Bücher zielt Ziffer b, das die Kopie bei einem seit mindestens zwei Jahren vergriffenen Werk erlaubt. Es ist durchaus denkbar, dass Gerichte "vergriffenes Werk" bei Fotos und Handschriften erweiternd im Sinne eines "verwaisten Werkes" auslegen würden.

Wenn ein Theaterregisseur in einem Theaterarchiv zu beruflichen Zwecken sich Kopien von historischem Aufführungsmaterial anfertigen lässt und nachträglich von den Erben des Fotografen in Anspruch genommen wird, fiele es schwer, den Rechtsnachfolgern Recht zu geben, die zunächst ja nicht greifbar waren. Das Aufführungsmaterial war ja nicht mehr von berechtiger Seite im Handel erhältlich, der Regisseur konnte ja gar keinen Vertrag über die Nutzung abschließen. Diese Konstellation ist klar analog zum Vergriffensein.

Von der juristischen Urheberrechtsliteratur ignoriert wird die Einsicht des Bibliotheksjuristen Klaus Peters, der vor Jahren schon darauf hinwies, dass auch zur Ermöglichung des Zitatrechts nach § 51 UrhG angefertigte Kopien rechtmäßig sind. Sofern der Journalist das historische Foto als zeitgeschichtliche Quelle in seinem Artikel abbilden möchte (wenngleich nicht-wissenschaftlich), so steht ihm bei der Anfertigung der dafür nötigen Reproduktion zwar nicht § 53 UrhG zur Seite (sonstiger eigener Gebrauch scheitert an der Werkgattung und dem Status als nicht-erschienen bzw. als nicht-vergriffen, sofern man das Vergriffensein strikt auf Bücher begrenzt), wohl aber § 51 UrhG.

Diese Ausführungen haben deutlich gemacht, wie wenig durchdacht der kommende § 53a UrhG ist. Bei Archiven und vergleichbaren Institutionen erscheint jedenfalls eine Änderung der bisherigen Kopier- und Reproduktionspraxis aufgrund der neuen Vorschrift nicht angebracht.
KlausGraf meinte am 2008/02/07 21:52:
Beitrag in INETBIB
From: "Klaus Graf"
Subject: Re: [InetBib] Kopienversand nach § 53a UrhG
Date: Thu, 07 Feb 2008 21:40:06 +0100
To: Internet in Bibliotheken

On Thu, 07 Feb 2008 15:19:27 +0100
Bernd-Christoph
Kämper wrote:
> Hierzu zwei Fragen:
>
> 1. In welchem Verhältnis steht §53a zu §53?
>
> Nach §53 durften nach bisherigem Verständnis auch
> Bibliotheken auf Antrag ohne Zustimmung des
> Rechteinhabers für den Auftraggeber digitale Kopien
> herstellen
>
> - zum privaten Gebrauch auf beliebigem Träger, sofern sie
> weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen.
> Digitale Kopien dürfen nur unentgeltlich hergestellt
> werden, wobei die Unentgeltlichkeit nach herrschender
> Meinung auch vorliegt, wenn Bibliotheken Gebühren oder
> Entgelte erheben, solange diese nicht die
> Kostendeckungsgrenze überschreiten,
> - zum wissenschaftlichen Gebrauch auf beliebigem Träger,
> wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck
> geboten ist und sie keinen gewerblichen Zwecken dient
>
> (Das ergab sich aus §53 (1) "Der zur Vervielfältigung
> Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen
> anderen herstellen lassen, sofern ...", §53 (2) "Zulässig
> ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes
> herzustellen oder herstellen zu lassen, ...")
>
> Für Vervielfältigungen "zum sonstigen eigenen Gebrauch"
> galten und gelten nach §53 stärkere Einschränkungen, wie
> die Beschränkung auf "kleine Teile eines erschienenen
> Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in
> Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind", seit
> mindestens zwei Jahren vergriffene Werke, und die
> Beschränkung auf die Vervielfältigung auf Papier (oder
> Fax) oder eine ausschließlich analoge Nutzung.
>
> §53 regelt die Rechte des individuellen Nutzers. §53a
> regelt den "Kopienversand auf Bestellung" durch
> "öffentliche Bibliotheken, sofern die Nutzung durch den
> Besteller nach §53 zulässig ist".
>
> Mit Klaus Graf (Archivalia, 10. Juli 2007,
> //archiv.twoday.net/stories/4056977/, dort aber mit
> anderem Akzent) wäre zu fragen, ob §53a eine allgemeine
> "Schranken-Schranke" darstellt (Klaus Graf verneint das)
> oder sich im wesentlichen auf das Massengeschäft der
> Fernleihe und der Direktbestelldienste der Bibliotheken
> und von Subito bezieht.
>
> Die weitergehenden Schrankenbestimmungen von §53 für
> privilegierte Zwecke zum privaten Gebrauch und zum
> wissenschaftlichen Gebrauch werden nun aber offenkundig
> in §53a nicht abgebildet. Nach §53a ist die
> Vervielfältigung und Übermittlung in digitaler Form für
> nach §53 privilegierte Nutzer ohne Zustimmung des
> Rechteinhabers nicht möglich, wenn der Dienst für den
> privaten Gebrauch in Anspruch genommen wird. Und auch der
> Ausnahmetatbestand für den wissenschaftlichen Gebrauch
> greift nur, wenn der Verlag kein eigenes pay-per-view
> Angebot zu angemessenen Bedingungen macht. Er wird von
> seinem Umfang her gegenüber §53 (2), Nr. 1 aber auch für
> wissenschaftlichen Gebrauch auf das eingeschränkt, was
> nach §53 (2) Nr. 4 für "sonstigen eigenen Gebrauch" oder
> nach §53 (3) für den Gebrauch "zur Veranschaulichung des
> Unterrichts" gilt, nämlich "kleine Teile" oder "einzelne
> Beiträge". Heisst das, dass für Bibliotheken nun
> Sonderregelungen (die von §53a in Verb. mit §53) gelten,
> auf Grund derer sie von ihren Benutzern für weiter
> gehende Ausnahmebestimmungen aus §53 nicht mehr in
> Anspruch genommen werden dürfen?

§ 53a UrhG

//bundesrecht.juris.de/urhg/__53a.html

betrifft nach meiner Ansicht nur diejenige Dienstleistung
von Bibliotheken, bei denen fuer (externe) Nutzer
Vervielfaeltigungen von Zeitschriftenbeitraegen und
Buchkapiteln im Rahmen des § 53 UrhG erstellt UND versandt
werden.

Unstrittige Anwendungsbereiche sind die Direktlieferdienste
und SUBITO.

Man kann auch die zwischenbibliothekarische Fernleihe, die
ja auf eine Einzelbestellung des Nutzers zurueckgeht, hier
subsummieren. Die Frage ist, ob das zwingend geboten ist.
Ich moechte das offen lassen.

Fuer alle anderen Dienstleistungen von Bibliotheken gilt §
53a nicht, sondern § 53 UrhG.

NICHT zum Anwendungsbereich des § 53a UrhG zaehlen
insbesondere:

* Kopien von audiovisuellen Materialien (Fotos, Filme,
Tonbaender)

* Kopien vergriffener Buecher

* Kopien aus Diplom- und anderen Pruefungsarbeiten, sofern
diese nicht erschienen sind

* Kopien ungedruckter Materialien

Siehe dazu
//archiv.twoday.net/stories/4056977/

Hinsichtlich digitaler Unterlagen erscheint es mir
angemessen, nur die digitalen Aequivalente von
Zeitschriftenaufsaetzen und Buchkapiteln in den
Anwendungsbereich von § 53a UrhG einzubeziehen.

Nicht unter § 53a UrhG fallen alle Vervielfaeltigungen, die
nicht versandt, sondern vor Ort abgeholt bzw. uebergeben
werden.

Ergaenzend zu den Fallbeispielen in Archivalia aaO moechte
ich den Fall vergriffener Werke beleuchten. Seit zwei
Jahren vergriffene Werke erscheinen in § 53 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 b) und - beschraenkt auf die Untergruppe der Noten,
Buecher und Zeitschriften - in Abs. 4.

Unter der Voraussetzung, dass § 53a umfassend die
Vervielfaeltigung von Werken fuer Nicht-Selbstabholer in
Bibliotheken regelt (Schranken-Schranken-Theorie) wuerde
sich sofort ergeben, dass die Regelung fuer vergriffene
Werke leerlaeuft, da nur kleine Teile erschienener Werke
von § 53a erfasst werden.

Kommerzielle Dienste, Privatpersonen, Museen,
nicht-oeffentliche Bibliotheken duerften
selbstverstaendlich die vom Gesetz erlaubte
Komplettvervielfaeltigung vergriffener Werke anbieten, nur
eben nicht oeffentliche Bibliotheken.

Wo aber sind, frage ich, vergriffene Werke am leichtesten
anzutreffen als in oeffentlichen Bibliotheken?

Beispiel 1: Die Universitaetsbibliothek Ei. moechte gern
eine geschenkte Schallplattensammlung loswerden und
beschliesst diese zu vernichten. Ein Musikliebhaber bittet
vor der Entsorgung um eine digitale Kopie einer bestimmten
sehr seltenen Orgelmusik-Aufnahme, um mit einem Aufsatz
fuer ein Journal fuer die Orgel (Schott) Geld zu verdienen.

Die Bibliothek bejaht einen mittelbaren Erwerbszweck im
Sinne von § 53 Abs. 1 UrhG und verneint eine Privatkopie.

Da weder Absatz 4 (Buch oder Zeitschrift) noch Absatz 3
(Unterrichtsprivileg) relevant sind, ist der eigene
Gebrauch nach Abs. 2 zu pruefen.

Der wissenschaftliche Gebrauch darf nicht zu gewerblichen
Zwecken erfolgen. Falls Ei. diesen verneint und der
wissenschaftliche Charakter des Aufsatzes glaubhaft ist,
darf ein Digitalisat ausgehaendigt werden. Sonst ist bei
einem vergriffenen Werk nur eine analoge Tonbandaufnahme
zulaessig (dies ergibt sich aus Abs. 2 Satz 3 mit seinem
Verweis auf Satz 2 Nr. 1 oder 2).

Nach der Schranken-Schranken-Theorie duerfte die Kopie auf
keinen Fall versandt werden, da die Gattung AV-Unterlage
dort nicht vorgesehen ist.

Beispiel 2: Die Universitaetsbibliothek Ei. beschliesst ein
Rarissimum, ein nur in einem Exemplar erhaltenes gedrucktes
Buch aus der NS-Zeit wegzuwerfen. Ein Liebhaber bittet
zuvor um eine Kopie.

Da es sich um eine vollstaendige Kopie handelt, ist § 53
Abs. 4 UrhG einschlaegig. Hier darf fuer den eigenen
Gebrauch unbedenklich digital ausgehaendigt werden, da
"mangels entsprechender Verweisung die Regelung des Abs. 2
Satz 3 nicht anzuwenden ist" (Loewenheim in Schricker, UrhG
³2006 § 53 UrhG Rz. 46).

Nach der Schranken-Schranken-Theorie duerfte nur ein
kleiner Teil des Buchs von einer oeffentlichen Bibliothek
versandt werden.

Unberuehrt von § 53a bleibt meines Erachtens neben den
Regelungen ueber die vergriffenen Buechern auch die
Herstellung von (analogen) Kopien von Funksendungen zur
eigenen Unterrichtung ueber Tagesfragen (Abs. 2 Nr. 3) und
zum Unterrichts- oder Pruefungsgebrauch (Abs. 3).
Bibliotheken duerfen das Erstellen solcher Kopien anbieten.

Angesichts ihrer offensichtlich absurden Konsequenzen ist
die Schranken-Schranken-Theorie daher als widerlegt
anzusehen.


> 2. Nach Armin Talke [*] ist die DBV-Rechtskommission der
> Auffassung, dass 53a UrhG nicht für einrichtungsinterne
> Dokumentlieferung (interner Kopienversand) gilt.
> Erstreckt sich das bei Hochschulbibliotheken nun auf den
> hochschulinternen Versand an Hochschulangehörige, sodass
> die von zahlreichen Bibliotheken eingerichteten
> hochschuleigenen lokale Dokumentlieferdienste von §53a
> unberührt blieben, sofern die Hochschulbibliothek eine
> rechtlich unselbständige Einrichtung der Hochschule ist?

§ 53a UrG liegt offenkundig das Leitbild des extern
anfragenden Nutzers zugrunde. Sofern der eigene Gebrauch
nach § 53 UrhG erlaubt ist, gilt das fuer den betriebs-,
behoerden- und daher auch hochschulinternen Gebrauch
(Loewenheim Rz. 17).

Behoerden duerfen aktuelle Sendungen in einigen Exemplaren
aufnehmen und ihren Angehoerigen zuleiten (ebd. Rz. 29 nach
der Amtl. Begruendung BT-DS IV/270, S. 73).

Auf interne Verbreitungsvorgaenge kann sich § 53a daher
nicht beziehen, die Praxis der hochschulinternen
Lieferdienste ist meines Erachtens nach wie vor
rechtmaessig.

Klaus Graf

[*] //www.bibliotheksverband.de/ko-recht/dokumente/Aufsatz_53a_gekuerzt.pdf 
 

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