Karl-Nikolaus Pfeifer Peifer: Wissenschaftsmarkt und Urheberrecht: Schranken, Vertragsrecht, Wettbewerbsrecht, in: GRUR 2009, S. 22-28 befasst sich mit der Herausforderung der traditionellen Geschäftsmodelle der Wissenschaftskommunikation durch "Open Access".

Ergebnisse:

1. Das Urheberrecht steht an einer kritischen Schwelle. Seine Innovationskraft fußt auf der Annahme seiner ökonomischen Anreizwirkung, deren Balance gefährdet ist, wenn die Verlegerfunktionen sich im Onlinezeitalter nicht bewähren.

2. Der Dreistufentest sorgt auf der zweiten Stufe dafür, dass auch traditionelle und möglicherweise künftig nur noch eingeschränkt zeitgemäße Geschäftsmodelle eine Art Bewährungszeit erhalten. Diese Bewährungszeit muss allerdings genutzt werden, um neue Geschäftsmodelle zu entwickeln. Bleibt diese Chance ungenutzt, so wird sich der Druck auf die stärkere Öffnung von Schrankenbestimmungen erhöhen.

3. Open-Access-Modelle sind mit derzeitigen Instrumenten des Urheberrechts auf der Golden Road umsetzbar. Die Green Road könnte durch zwingende urhebervertragsrechtliche Vorschriften verbreitert werden, doch sollten solche Verbreiterungen so gestaltet werden, dass kooperative Modelle zwischen Verlagen und Repositorien möglich bleiben.

4. Das Kartellrecht erlangt eine gewisse (aber derzeit geringe) Relevanz in Bereichen, in denen die Ausübung traditioneller Geschäftsmodelle die Entwicklung neuer Verbreitungsmodelle behindert, die auch der Schutzrechtsinhaber nicht bedient. In Datenbankumgebungen, deren Erfolg von Netzwerkeffekten abhängt, wird die Preiskontrolle eine besondere Rolle erst spielen, wenn inhaltliche Konzentrationen aufgetreten sind. Zur Erzwingung der Wahrnehmung von Schrankenbestimmungen ist es derzeit kaum geeignet. Denkbar bleiben hier besondere Zugangsrechte nach dem Vorbild medienrechtlicher Regelungen.

Peifer geht auch auf die Regelungen der §§ 52a, 52b und 53a UrhG ein.

Zu den vertragrechtlichen Implikationen bemerkt Peifer: Verlage sollten Open Access-Modelle nicht verhindern, sondern an Lösungen mitarbeiten. Denn das wichtigste Problem von Open Access ist die Langzeitarchivierung. Dieses Problem haben Printverlage wesentlich besser im Griff als digitale Plattformen. Zukunftsfähig wäre ein Wissenschaftssystem, das die schnelle und zeitgebundene Information digital, die qualitätvolle Information hingegen im Printarchiv ansiedelt.

Das ist Unsinn. Es gibt bereits hinreichend viele E-Only-Journals und Online-Zeitschriftenbeiträge mit im Druck nicht oder nur unzulänglich abbildbaren multimedialen oder Daten-Beigaben, deren Langzeitarchivierung sichergestellt werden muss. Man kann das Rad der digitalen Welt nicht einfach zurückdrehen, und es gibt hinreichend Gründe für die Annahme, dass Langzeitarchivierung auch im digitalen Medium funktionieren wird. Die Verlagswirtschaft delegiert dieses Problem an die Pflichtexemplarbibliotheken oder kooperative Initiativen (LOCKSS), was durchaus nachvollziehbar ist, da kommerzielle Unternehmen nun einmal keinen Ewigkeitsanspruch haben, sondern von Insolvenzen betroffen sein können. Zudem kann es Verlagen auch nicht zugemutet werden, unwirtschaftlich gewordene Online-Zeitschriftenarchive weiterzubetreiben.

Nicht mehr politisch verfolgt wird ein Vorschlag von Pflüger/Ertmann, wonach der an einer Hochschule beschäftigte Urheber verpflichtet werden soll, ein im Rahmen seiner Lehr- und Forschungstätigkeit entstandenes urheberrechtlich geschütztes Werk der Hochschule zur Veröffentlichung anzubieten. Erst wenn das Werk nicht binnen einer Frist von der Hochschule zur Veröffentlichung angenommen wird, stehen dem Urheber die Verwertungsrechte unbeschränkt zu. Die Lösung entspricht dem Arbeitnehmererfinderrecht nach Streichung des Hochschullehrerprivilegs. Die Lösung wird nicht mehr verfolgt, weil sie den entscheidenden Unterschied zwischen Erfindungen und Werken missachtet, nämlich den bei letzteren bestehenden persönlichkeitsrechtlichen Schutz, der dem Urheber auch die Befugnis zugesteht, darüber zu entscheiden, ob und in welcher Form er veröffentlichen möchte. Diese Befugnis ist, wenn nicht bereits in Art. 5 III GG, so doch eindeutig in Art. 1 I, 2 I GG verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich in § 12 UrhG geschützt. Ohne Mitwirkung des Urhebers wird man eine Andienung von Werken an die Hochschule nicht bewirken können.

Ich halte das für eine völlig überzogene Position, die jüngst freilich auch Steinhauer vertritt:

http://www.ib.hu-berlin.de/~libreas/libreas_neu/podcasts/podcast_10/index.html

Die internationale Open-Access-Community ignoriert das Faktum, dass der als Königsweg angesehene Weg institutioneller Mandate nach herrschender juristischer Meinung in Deutschland nicht gangbar ist.

Statt nach Alternativen zu suchen (das erfolgreiche niederländische Cream of Science-Modell wird beharrlich totgeschwiegen), wiederholen Harnad und Suber gebetsmühlenartig ihre Position und übergehen Einwände.

Es bleibt abzuwarten, ob die DFG ihr "Mandat", das eigentlich eher eine Empfehlung ist, in eine Verpflichtung umwandelt. Viel Hoffnung habe ich nicht.

Update: Peifer, dessen Namen ich wie viele andere Autoren mit einem zusätzlichen f versah, hatte sich schon früher anfechtbar zum Mandat-Problem und zu CC-Lizenzen geäußert:

http://archiv.twoday.net/stories/3270492/